Die Besteuerung der BgA von jPdöR soll Wettbewerbsverzerrungen zu privaten Anbietern verhindern, die entstehen würden, wenn die öffentliche Hand außerhalb ihrer hoheitlichen Betätigung am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt, ohne dabei der Besteuerung zu unterliegen. Zu beachten ist hierbei, dass eine unbeschränkte Ertrags-Besteuerung nur im Hinblick auf ihre BgA erfolgt. Die Vermögensverwaltung begründet nach dem Willen des Gesetzgebers dagegen keine Wettbewerbsrelevanz zu privaten Dritten. Insofern unterliegen die daraus erzielten Einnahmen der KöR auch nicht der Besteuerung. Eine Einschränkung ergibt sich insoweit lediglich gemäß § 2 Abs. 1 KStG aus der beschränkten Steuerpflicht für Einkünfte, die dem Steuerabzug unterliegen (KapESt).
Übt die juristische Person des öffentlichen Rechts die wirtschaftliche Tätigkeit nicht selber aus, sondern überträgt sie diese einer Gesellschaft des Privatrechts (z. B. GmbH, AG, GmbH & Co. KG, Genossenschaft), an der sie allein oder mehrheitlich beteiligt ist, stellt sich häufig die Frage, ob in dieser Beteiligung ein BgA zu sehen ist und welche steuerlichen Folgen sich daraus ergeben. Insbesondere stellt sich die Frage, ob das Halten der Beteiligung dem nicht steuerlich relevanten Bereich der Vermögensverwaltung oder als steuerlich relevanter BgA zu behandeln ist.
Das hessische Finanzgericht hat nun in seinem Urteil vom 02.12.2021 die Grundsätze, unter denen die Beteiligung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts an einer Kapitalgesellschaft als BgA und nicht als dem Bereich der Vermögensverwaltung zuzuordnen sind, nochmals konkret herausgearbeitet.
Es entspricht dabei der ständigen Rechtsprechung des BFH, dass die Beteiligung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts an einer Kapitalgesellschaft selbst dann der Vermögensverwaltung zuzurechnen ist, wenn sie Alleingesellschafterin ist (vergleiche unter anderem BFH-Urteil vom 25.08.2010, Az I R 97/09). Eine andere Beurteilung kann nach der Rechtsprechung des BFH „dann in Betracht kommen, wenn die Körper-
schaft über eine Zusammenfassung mehrerer Beteiligungen in einer Holding planmäßig Unternehmenspolitik betreibt oder in anderer Weise entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft ausübt und damit durch sie unmittelbar selbst am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt.“
Auch der EuGH hat in seinem Urteil vom 10.1.2016 Rs. C-222/04 insoweit das Trennungsprinzip hervorgehoben. Demnach ist nur dann ein Eingreifen in die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft zu sehen, wenn der Beteiligte durch tatsächliche Beeinflussung auf die Verwaltung eine eigene wirtschaftliche Tätigkeit ausführt.
Das hessische Finanzgericht hat in seinem Urteil nun ausgeführt, unter welchen Voraussetzungen eine solche tatsächliche Beeinflussung auf die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft angenommen werden kann. Danach kann von einem steuerlich relevanten wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb auf Ebene der Körperschaft des öffentlichen Rechts nur dann ausgegangen werden, wenn die KöR über die Beteiligung planmäßig Unternehmenspolitik betreibt oder in anderer Weise entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft ausübt und damit unmittelbar selbst am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt. Das auf Basis der Gesellschafterstellung begründete Treffen wesentlicher Entscheidungen und das Setzen von Rahmenvorgaben reichen dazu regelmäßig nicht aus, wenn die laufenden Geschäftsführungsaufgaben durch den Geschäftsführer der Kapitalgesellschaft eigenverantwortlich wahrgenommen werden. Nach der Entscheidung des hessischen Finanzgerichts erfordert eine Qualifizierung der Beteiligung als gewerbliche Tätigkeit eine, einem faktischen Geschäftsführer vergleichbare Stellung der öffentlichen Körperschaft.
Unter dieser Zugrundelegung wird in der Praxis in den allermeisten Fällen eine Zuordnung der Beteiligung an der Kapitalgesellschaft wohl auch dann der Vermögensverwaltung zuzuordnen sein, wenn die Körperschaft des öffentlichen Rechts zu 100 % am Stammkapital beteiligt ist und der Geschäftsführer der Gesellschaft zugleich Mitarbeiter der Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Dies geschieht zumindest dann, wenn insoweit kein tatsächlicher Einfluss auf die laufende Geschäftsführung durch die Körperschaft des öffentlichen Rechts erfolgt.
Ist hingegen das Vorliegen eines Betriebs gewerblicher Art im Hinblick auf die Beteiligung an der privatrechtlich organisierten Gesellschaft gewünscht, wäre zu prüfen, ob die Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG betrieben werden kann.
Anders als bei der Kapitalgesellschaft ist die Beteiligung an einer Personengesellschaft als Mitunternehmerschaft zu betrachten, die regelmäßig einen BgA darstellt. Hierbei zu beachten ist allerdings, dass nach dem BFH-Urteil vom 29.11.2017
I R 83/15 die Beteiligung einer jPdöR an einer gewerblich geprägten, rein vermögensverwaltenden Personengesellschaft nicht als BgA anzusehen ist (BFH-Urteil vom 29.11.2017 I R 83/15).